編者按：按照全國人大及其常委會的工作計劃，民法典編纂工作按照“兩步走”的思路進行：第一步，編纂民法典總則編。《中華人民共和國民法總則》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過，自2017年10月1日起已經(jīng)施行。第二步，編纂民法典各分編，合并為完整的民法典草案審議通過。2018年以來全國人大常委會已經(jīng)就民法典各分編分別進行了審議，計劃于2020年將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。借助《民法典》編撰和施行，特別是目前物權(quán)編的編撰契機，對國有農(nóng)用地使用權(quán)做出明確規(guī)定，對于在法律層面保護和有序利用國有農(nóng)用地是重要時機。
一、國有農(nóng)用地使用權(quán)目前不是法定物權(quán)
對農(nóng)用地上所設立的用益物權(quán)，我國僅在法律里規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)，但是土地承包經(jīng)營權(quán)主要針對的是集體農(nóng)用地，對國有農(nóng)場、草場、林場等耕作使用的大片國有農(nóng)用地（按照2017年4月28日《加快推進農(nóng)墾國有土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作方案》，目前僅全國未確權(quán)登記發(fā)證的農(nóng)墾國有土地就有3.8億畝），目前我國的法律規(guī)定甚少，僅有《土地管理法》第15條和《物權(quán)法》第134條進行了規(guī)定。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，國有農(nóng)場土地實行承包經(jīng)營的，可以參照設立土地承包經(jīng)營權(quán)。但很多國有農(nóng)場并沒有實行承包經(jīng)營，國有農(nóng)場與農(nóng)場職工之間是勞動關系，不是承包關系，國有農(nóng)場對其使用的農(nóng)用地享有什么權(quán)利？能不能轉(zhuǎn)讓？能不能抵押融資？目前沒有法律規(guī)定。
統(tǒng)一登記之前，國家雖然印發(fā)了兩個文件，即《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部、農(nóng)業(yè)部〈關于依法保護國有農(nóng)場土地合法權(quán)益意見〉的通知》（國辦發(fā)〔2001〕8號）和《國土資源部、農(nóng)業(yè)部關于加強國有農(nóng)場土地使用管理的意見》（國土資發(fā)〔2008〕202號），專門對國有農(nóng)場土地管理作出了規(guī)定，但是這兩個文件也沒有明確國有農(nóng)場的土地權(quán)利類型。雖然根據(jù)《土地登記辦法》第2條的規(guī)定，國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)都屬于土地登記的權(quán)利范疇，《國土資源部關于貫徹實施〈土地登記辦法〉進一步加強土地登記工作的通知》（國土資發(fā)〔2008〕70號）也再次要求“加強國有農(nóng)場土地確權(quán)登記工作”。但是按照物權(quán)法定的原則，農(nóng)用地使用權(quán)并不是嚴格意義上的法定物權(quán)。正是基于此原因，有人指出《土地登記辦法》“自行創(chuàng)設了農(nóng)用地使用權(quán)，違反了物權(quán)法定原則”。實踐中，有的地方甚至以農(nóng)用地使用權(quán)不是法定物權(quán)為由，不受理國有農(nóng)場的登記申請。
由于國有農(nóng)用地使用權(quán)不是法定的物權(quán)，不僅登記發(fā)證困難，而且導致國有農(nóng)場土地被侵占的現(xiàn)象時有發(fā)生，也在某種程度上影響了農(nóng)墾土地下一步的改革。
二、中共中央、國務院的有關文件明確了國有農(nóng)用地使用權(quán)的權(quán)能
為了推進農(nóng)墾土地資源資產(chǎn)化和資本化，創(chuàng)新農(nóng)墾土地資產(chǎn)配置方式，2015年11月27日，中共中央、國務院《關于進一步推進農(nóng)墾改革發(fā)展的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“對農(nóng)墾企業(yè)改革改制中涉及的國有劃撥建設用地和農(nóng)用地，可按需要采取國有土地使用權(quán)出讓、租賃、作價出資（入股）和保留劃撥用地等方式處置。省級以上政府批準實行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司等農(nóng)墾企業(yè)，其使用的原生產(chǎn)經(jīng)營性國有劃撥建設用地和農(nóng)用地，經(jīng)批準可以采取作價出資（入股）、授權(quán)經(jīng)營方式處置。”按照此規(guī)定，農(nóng)墾企業(yè)的國有農(nóng)用地，也可以跟國有建設用地一樣，按需要采取國有土地使用權(quán)出讓、租賃、作價出資（入股）和保留劃撥用地等方式處置，這樣明確和豐富了國有農(nóng)用地的使用權(quán)的權(quán)能。
除此之外，《意見》還規(guī)定“有序開展農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)抵押、擔保試點”，賦予了農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)抵押的權(quán)能。
《國務院關于全民所有自然資源資產(chǎn)有償使用制度改革的指導意見》（國發(fā)〔2016〕82號）也明確規(guī)定：“明晰國有農(nóng)用地使用權(quán)……通過有償方式取得的國有建設用地、農(nóng)用地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租、作價出資（入股）、擔保等。”該文件進一步明確了國有農(nóng)用地使用制度改革的方向，進一步豐富和完善了國有農(nóng)用地使用權(quán)的權(quán)能，為國有農(nóng)用地使用權(quán)法定化做好了政策鋪墊。
三、實踐中的登記發(fā)證探索為國有農(nóng)用地使用權(quán)法定化夯實了實踐基礎
農(nóng)墾土地要資源資產(chǎn)化和資本化，必須權(quán)屬清楚，必須先登記發(fā)證。因此，《意見》要求“用3年左右時間，基本完成農(nóng)墾國有土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證任務”。但是，2015年3月1日實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例》對國有農(nóng)用地使用權(quán)沒有進行規(guī)定。2016年1月1日頒布實施的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第52條則有變通規(guī)定：“以承包經(jīng)營以外的合法方式使用國有農(nóng)用地的國有農(nóng)場、林場、草場，以及使用國家所有的水域、灘涂等農(nóng)用地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，申請國有農(nóng)用地的使用權(quán)登記的，參照本實施細則有關規(guī)定辦理……”通過在“國有農(nóng)用地”和“使用權(quán)”之間加一個“的”字的方式來解決國有農(nóng)場、林場、草場等的土地使用權(quán)登記發(fā)證的問題。但這也只是在實踐操作層面解決了問題，并沒有從法律上根本解決問題。
之后，國家的有關文件在規(guī)定國有農(nóng)場土地登記發(fā)證時，都要求按照《細則》第52條的規(guī)定辦理。如國土資源部、財政部《農(nóng)業(yè)部關于加快推進農(nóng)墾國有土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)[2016]156號）規(guī)定：“縣（市）不動產(chǎn)登記機構(gòu)對權(quán)籍調(diào)查成果通過審核的國有農(nóng)場使用的國有農(nóng)用地、未利用地，要按照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第52條辦理登記手續(xù)，登記為國有農(nóng)用地的使用權(quán)。”再如，2016年12月31日國土資源部等八個部門頒布的《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)〔2016〕20號）規(guī)定：“以承包經(jīng)營以外的合法方式使用國有農(nóng)用地的國有農(nóng)場、草場以及使用國家所有的水域、灘涂等農(nóng)用地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，申請國有農(nóng)用地使用權(quán)登記的，可按相關批準用地文件，根據(jù)權(quán)利取得方式的不同，明確處置方式，參照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》有關規(guī)定，分別辦理國有農(nóng)用地劃撥、出讓、租賃、作價出資或者入股、授權(quán)經(jīng)營使用權(quán)登記手續(xù)。”
總之，建議利用民法典物權(quán)編目前正在編纂的契機，將《意見》《細則》以及其他文件中關于國有農(nóng)用地的使用權(quán)的規(guī)定上升為法律，明確對國有農(nóng)用地使用權(quán)作出規(guī)定，以促進農(nóng)墾土地的改革，保護和有序高效利用國有農(nóng)用地。
作者：蔡衛(wèi)華，自然資源部不動產(chǎn)登記中心（法律事務中心）處長、研究員。
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